案情简介

郑州TZ公司系第三人郑州DL公司的股东之一，持股比例24.7％。上海ZK公司与郑州DL公司同受诺德股份控股。2007年9月5日郑州TZ公司和郑州DL公司与中润公司签署了《股权托管协议》，由郑州TZ公司和郑州DL集团有限公司共同将持有郑州DL公司24.7％的股权托管给了中润公司。由受托人中润公司向委托人郑州TZ公司和郑州DL集团有限公司支付人民币4000万元，作为股权托管保证金，作为受托人履行《股权托管协议》下受托人各项义务的担保。2008年2月21日中润公司与ZK公司签订了《权利义务转让协议》，该协议第一条1.1项约定:中润公司同意将《股权托管协议》项下的全部权利义务(包括已经交付给委托方的4000万元保证金)按照现状转让给ZK公司，ZK公司同意根据本协议约定的条款与条件受让；1.2项约定:转让完成后，ZK公司根据《股权托管协议》的约定享有原中润公司作为《股权托管协议》的受托人的全部权利(包括已经支付的4000万元保证金所对应的全部权利)，履行中润公司作为《股权托管协议》受托人的全部义务。郑州TZ公司和郑州DL集团有限公司共同签署了同意转让的确认函。至此，ZK公司成为了郑州DL公司股权托管的受托人。

一审诉讼过程中，为查明本案上海ZK公司等在与郑州DL公司的关联交易中，是否存在买低卖的不公平交易行为，以及如存上述不公平交易行为，因此给郑州DL公司造成的损失数额等事实，经郑州TZ公司申请，一审法院依法委托和信会计师事务所（特殊合伙）对以上事实进行司法会计鉴定。鉴定机构接受委托后，根据本案实际情况，采用可比非受控价格法对委托事项进行鉴定（可比非受控价格法是指以非关联方之间进行的与关联交易相同或者类似业务活动所收取的价格作为关联交易的公平成交价格）。鉴定意见为郑州DL公司与各关联方交易过程中鉴定的损失金额如下：上海ZK公司采购损失金额6231194.70元；江苏阳湖DL有限公司销售损失29837.16元，采购损失2008449.32元，合计2038286.48元；湖州上辐电线DL高技术有限公司销售损失4237.35元，采购损失295696.83元，合计299934.18元；北京ZK英华科技发展有限公司销售损失2092.30元；郑州ZKDL销售有限公司销售损失1899.15元；济南ZK英华商贸有限公司销售损失1235.04元。以上损失合计8574641.85元；

窦JZ、杨JH、沙YF、屠JM、LZ在郑州DL公司与上海ZK公司发生不公平关联交易期间任郑州DL公司董事、高级管理人员。郑州TZ公司在起诉状中将陈远、黄宝育、谢利克、徐伟强、樊文建、窦JZ、张贵斌、杨JH、沙YF、屠JM、LZ、上海ZK公司列为共同被告，后于2017年6月6日，以陈远、黄宝育、谢利克、徐伟强、樊文建、张贵斌不应列为本案被告为由，向一审法院提交《变更被告申请书》，申请将本案被告变更为窦JZ、杨JH、沙YF、屠JM、LZ、上海ZK公司，一审法院经评议后予以准许。2018年8月7日，上海ZK公司向一审法院提交《追加被告申请书》，后又于2018年8月14日将追加被告申请书变更为《追加第三人申请书》，申请追加陈磊等26名在2007年11月至2015年6月期间，曾担任过郑州DL公司董监高职务的人员，为本案第三人参加诉讼。。

争议焦点

1、郑州TZ公司是否为本案的适格原告，上海ZK公司是否为本案的适格被告；

2、本案案由定为损害公司利益责任纠纷还是公司关联交易损害责任纠纷；

3、本案是否超过诉讼时效；

4、一审未准许上海ZK公司申请追加26位郑州DL公司董事、监事、高级管理人员为本案被告或者第三人是否适当。

诉讼与判决

一、诉讼请求

（一）一审请求

1、判令上海ZK公司、窦JZ、沙YF、屠JM、杨JH、LZ连带赔偿郑州DL公司采购差价29503256.83元、利息损失12509987.79元，共计42013244.82元；

2、判令上海ZK公司、窦JZ、沙YF、屠JM、杨JH、LZ承担本案诉讼费用。

（二）二审请求

1、撤销一审法院（2017）豫01民初3991号民事判决；

2、本案鉴定费、一审及二审诉讼费由郑州TZ公司承担。

二、判决结果

（一）一审法院判决

1、上海ZK公司于判决生效之日起十日内赔偿郑州DL公司采购差价损失6231194.70元及利息（利息计算方法：以所欠损失本金数额为基数，自2017年5月5日至实际清偿完毕之日止，按年6%的标准计付，利息总额不得超过12509987.79元）；

2、驳回郑州TZ公司其他诉讼请求。

（二）二审法院判决

驳回上诉，维持原判。

律师评析

郑州TZ公司是否为本案的适格原告，上海ZK公司是否为本案的适格被告

《中华人民共和国公司法》第一百五十一第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分一以上股份的股东，可以书面求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请董事会或者不董事会的有限责公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”第二款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的前款规定的股东权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”第三规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条一款规定的股可以依照前两款的规向人民法院提起诉讼。”股东代表诉讼系为维护公司的权利，行使诉权的原告主体系公司现有股东，其胜诉利益归属于公司。首先，本案中，郑州TZ公司系占郑州DL公司24.7%股份的股东，于2017年5月5日提起本案诉讼时具有股东资格，可以提出股东代表诉讼其次，郑州TZ公司于2017年4月6日书面请求郑州D公司监事陈磊提起诉讼维护郑州DL公司合法权益。陈磊表示“不了解情况，不起诉”。郑州TZ公司在公司监事陈磊拒绝起诉，穷尽内部救济途径后，以自己名义提起诉讼具有法律依据。最后，郑州TZ公司于2007年9月至2016年10月将案涉股份托管，但并未因此丧失郑州DL公司股东资格。因此，一审法院认定郑州TZ公司有权依法提起本案诉讼，并无不当。

郑州TZ公司在起诉时提供了上海ZK公司准确的名称、住址及联系方式等信息，应视为有明确的被告。因此上海ZK公司在一审中作为被告的主体地位当无争议。郑州TZ公司起诉主张上海ZK公司利用关联关系损害郑州DL公司利益，给郑州DL公司造成损失。一审经审理查明上海ZK公司利用关联交易侵害郑州DL公司利益的事实

本案案由定为损害公司利益责任纠纷还是公司关联交易损害责任纠纷。

损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益引发的纠纷。公司关联交易损害责任纠纷是指公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员等关联方利用关联关系损害公司利益引发的纠纷。

本案中，郑州TZ公司提起本案诉讼，主张郑州DL公司向ZK公司采购铜和铝产品发生不公平关联交易，给郑州DL公司造成巨额损失，窦JZ等五人在上述不公平关联交易发生期间任郑州DL公司董事、高级管理人员，认为上海ZK公司利用关联关系损害郑州DL公司利益，窦JZ等五人违反公司法规定的忠实义务和禁止损害公司利益的规定，构成共同侵权，应连带赔偿郑州DL公司采购差价及利息损失。根据郑州TZ公司的诉讼请求及一审审理查明的事实，本案案由应为公司关联交易损害责任纠纷。窦JZ等五名公司董事、高级管理人员损害公司利益责任纠纷，ZK公司关联交易损害责任纠纷均进行了实质审理，亦适用了《中华人民共和国公司法》第二十一条，适用法律正确，仅确定案由不当。

关于本案是否超过诉讼时效问题。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起算。首先，2008年2月至2016年10月郑州TZ公司、郑州DL集团有限责任公司分别将持有郑州DL公司24.7%、0.3%的股权托管给ZK公司，加上ZK公司本身持有郑州DL公司75%股权，在长达八年多的时间内ZK公司控制了郑州DL公司的经营管理权。2016年10月14日中国国际经济贸易仲裁委员会作出【2016】中国贸仲京裁字第1206号裁决书，解除ZK公司与郑州TZ公司、郑州DL集团有限责任公司之间有关郑州DL公司的《股权托管协议》。郑州TZ公司接管郑州DL公司的股权，并委托北京永拓会计师事务所进行审计。2017年3月北京永拓会计师事务所河南分所出具的审计报告载明，上海ZK公司通过不公平商业交易损害郑州DL公司利益。2017年5月5日，郑州TZ公司向人民法院起诉上海ZK公司。其次，上海ZK公司主张郑州TZ公司派驻有董事、监事，ZK公司的季度、半年、年终的财务报表都在媒体上公告并送达郑州TZ公司。关联交易损害公司利益，本身具有一定的隐蔽性，如果不深入具体的交易环节很难发现。从相关的财务报表中亦难以看出是否存在不公平商业交易行为。因此，一审认定至2016年10月14日中国国际经济贸易仲裁委员会裁决解除《股权托管协议》之后，郑州TZ公司才得以知晓侵害事实存在，并无不当。

关于一审未准许上海ZK公司申请追加26位郑州DL公司董事、监事、高级管理人员为本案被告或者第三人是否适当问题。

首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”一审中，郑州TZ公司作为原告，并未起诉上述26位郑州DL公司的董事、监事、高级管理人员承担损害赔偿责任。上海ZK公司作为本案的被告，申请追加上述26名人员作为本案的被告，与法律规定当事人的处分原则不符。其次，26位郑州DL公司的董事、监事、高级管理人员不属于本案必须参加诉讼的第三人。

关于一审判决上海ZK公司赔偿郑州DL公司采购差价损失6231194.7元是否适当问题。

首先，郑州TZ公司在起诉时，提交了单方委托北京永拓会计师事务所河南分所2017年3月出具的对郑州DL公司的审计报告。该审计报告载明上海ZK公司通过不公平商业交易损害郑州DL公司利益，造成损失42013244.82元。上海ZK公司对郑州TZ公司提交的审计报告不予认可，认为系单方委托作出，不能作为定案的依据。郑州TZ公司于2017年6月20日向人民法院申请司法鉴定，请求对上海ZK公司等与郑州DL公司在关联交易中是否存在不公平交易行为，及郑州DL公司因关联交易受到损失的具体金额进行鉴定。

其次，根据郑州TZ公司的鉴定申请，按照法定程序委托和信会计师事务所（特殊普通合伙）进行鉴定，并根据鉴定机构的要求，让当事人提供鉴定资料，组织各方当事人对鉴定资料进行质证。2018年7月6日鉴定机构工作人员对鉴定流程向各方进行了告知，各方当事人均表示对鉴定流程没有意见。鉴定结论正式出具前，鉴定机构再次听取了各方的意见，并对各方当事人的异议进行了答复。和信会计师事务所和信专字（2019）第000404号《司法会计鉴定报告书》载明，2008年6月20日采购铜丝23.83吨，凭证编号363，当月市场单价最小值52820.51元，当月市场单价最大值54529.91元，郑州DL公司向上海ZK公司采购单价为58735.04元，造成损失100199.73元；2008年12月26日采购铜丝383.59吨，凭证编号526，当月市场单价最小值22008.55元，当月市场单价最大值27350.43元，郑州DL公司向上海ZK公司采购单价为32649.57元，造成损失2032676.93元；2008年12月26日采购铜杆35吨，凭证编号513，当月市场单价最小值22008.55元，当月市场单价最大值27350.43元，郑州DL公司向上海ZK公司采购单价为53247.86元，造成损失906410.14元；2009年5月26日采购铜杆26.44吨，凭证编号373，当月市场单价最小值31452.99元，当月市场单价最大值35094.02元，郑州DL公司向上海ZK公司采购单价为39291.67元，造成损失110990.14元……郑州DL公司与上海ZK公司在关联交易中采购损失金额共计为6231194.70元。

再次，上海ZK公司未向一审法院提出鉴定申请，而是自行委托亚太（集团）会计师事务所（特殊普通合伙）出具了《专项审计报告》。该《专项审计报告》系上海ZK公司单方委托作出，鉴定材料未经各方当事人质证，鉴定程序其他当事人均未参与，因此鉴定材料及鉴定结论的客观性均无法确认。郑州TZ公司起诉时提交了单方委托鉴定的审计报告，结论是上海ZK公司通过不公平商业交易给郑州DL公司造成损失42013244.82元；上海ZK公司在诉讼中又单方委托鉴定并提交了审计报告，结论是上海ZK公司不存在通过关联交易损害郑州DL公司利益的行为。一审法院对两份单方委托的鉴定结论均未采信，最终采信诉讼中通过人民法院委托鉴定的鉴定结论，符合证据采信规则，不存在片面采信对郑州TZ公司有利鉴定结论的情形。